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La investigación del Pentágono al senador Mark Kelly por un video que insta a las tropas estadounidenses a desafiar “órdenes ilegales” ha suscitado una serie de preguntas y algunas críticas por parte de expertos legales.
Algunos afirman que el Pentágono está malinterpretando la ley militar al perseguir a Kelly como piloto de combate retirado de la Marina. Otros afirman que el demócrata de Arizona no puede ser procesado como miembro del Congreso. Un grupo de ex fiscales militares insiste en que no hizo nada malo.
El Pentágono anunció la investigación la semana pasada después de que el presidente Donald Trump publicara en las redes sociales acusando a Kelly —y a los otros cinco legisladores demócratas que aparecen en el video— de sedición “castigable con la MUERTE”.
El secretario de Defensa, Pete Hegseth, dijo que Kelly enfrentaba una investigación porque es el único en ese grupo que se retiró formalmente del ejército y todavía está bajo la jurisdicción del Pentágono.
Kelly desestimó la investigación como obra de “matones” y dijo que no lo disuadiría a él ni a otros miembros del Congreso “de hacer nuestro trabajo y exigirle cuentas a esta administración”.
“No es algo totalmente inaudito”
Stephen Vladeck, profesor de derecho de la Universidad de Georgetown, afirmó que en la última década se ha producido un aumento significativo en el número de juicios a militares retirados ante tribunales militares. Si bien los tribunales han debatido su constitucionalidad, la práctica está actualmente permitida. Vladeck indicó que se han producido aproximadamente una docena de procesos de este tipo en todas las ramas de las fuerzas armadas.
Según un informe del Servicio de Investigación del Congreso, aproximadamente dos millones de personas se retiraron formalmente del servicio militar y reciben una pensión de jubilación. Los militares generalmente tienen derecho a recibirla tras completar 20 años de servicio activo.
Todd Huntley, capitán retirado de la Marina y juez defensor general (JAG), dijo que es raro procesar a jubilados por algo que sucedió después de que se jubilaron.
“No es algo totalmente inaudito”, dijo Huntley, quien ahora dirige el programa de derecho de seguridad nacional de Georgetown. “De hecho, procesé a un soldado retirado desde hacía 16 años. Estaba agrediendo sexualmente a su hija adoptiva. Básicamente, nadie más tenía jurisdicción, así que lo procesamos”.
Una conclusión ‘ridícula’
Colby Vokey, un destacado abogado militar civil y ex fiscal militar, dijo que Hegseth parece estar leyendo mal el Código Uniforme de Justicia Militar para justificar la investigación de Kelly.
Vokey afirmó que Hegseth tiene jurisdicción personal sobre Kelly porque este tiene derecho a recibir su pensión. Sin embargo, Vokey afirmó que Hegseth carece de jurisdicción objetiva porque Kelly hizo sus declaraciones como senador.
Vokey afirmó que la jurisprudencia ha evolucionado hasta el punto de que las fuerzas armadas pueden procesar a un militar en servicio activo por un delito cometido fuera de la base, como robar una tienda de conveniencia. Sin embargo, aplicar la ley militar a un militar retirado y “asumir que eso abarca todos los delitos cometidos es una conclusión bastante ridícula”.
“Digamos que un veterano de la Segunda Guerra Mundial de 100 años, jubilado con sueldo, roba una barra de chocolate”, dijo Vokey. “Hegseth podría traerlo de vuelta y someterlo a juicio militar. Y eso es, en efecto, lo que está sucediendo con Kelly”.
Patrick McLain, juez retirado del Cuerpo de Marines y ex fiscal federal, dijo que los casos que ha visto de jubilados que han sido llamados nuevamente “son más bien ejemplos extremos de fraude o algunos de estos casos de pornografía infantil”.
“No he visto nada parecido a la estupidez que están intentando hacerle al senador Kelly por ejercer esencialmente su derecho a la libertad de expresión amparado por la Primera Enmienda, algo que no les gusta”, dijo McLain.
“Lo hizo como civil”
Charles Dunlap, profesor de derecho de la Universidad de Duke y abogado retirado de la Fuerza Aérea, dijo en un correo electrónico que la ley militar puede restringir la libertad de expresión de los miembros del servicio que está protegida para los civiles por la Primera Enmienda.
Pero incluso si se descubriera que el video violaba la ley militar, una cuestión clave podría ser si la ley puede aplicarse a alguien que está retirado, dijo Dunlap.
Un grupo de ex abogados militares, el Grupo de Trabajo de Ex JAG, dijo en una declaración que Kelly no violó el Código Uniforme de Justicia Militar.
“El video simplemente describió la ley en lo que respecta a las órdenes legales e ilegales”, declaró el grupo. “No instigó a un motín ni animó de ninguna manera a los militares a ignorar o desobedecer las órdenes legales que se les habían impartido”.
Las tropas, especialmente los comandantes uniformados, tienen la obligación específica de rechazar las órdenes ilegales. La jurisprudencia también sostiene que el simple hecho de acatar órdenes —conocida coloquialmente como la “defensa de Núremberg”, ya que fue utilizada sin éxito por altos oficiales nazis para justificar sus acciones bajo el régimen de Adolf Hitler— no exime a las tropas.
Kelly y los demás legisladores no mencionaron circunstancias específicas en el video. Algunos legisladores demócratas han cuestionado la legalidad de los intentos de la administración Trump de enviar tropas de la Guardia Nacional a ciudades estadounidenses. Kelly ha cuestionado abiertamente el uso del ejército para atacar presuntos barcos con drogas en las costas de Sudamérica, expresando su preocupación por los oficiales militares involucrados en la misión y si estaban siguiendo órdenes que podrían haber sido ilegales.
Michael O’Hanlon, director de investigación del programa de política exterior del Brookings Institution, dijo que cualquier caso presentado contra Kelly probablemente sería desestimado o terminaría en una absolución.
O’Hanlon dijo que quizás no hubiera sido políticamente inteligente “agitar una bandera roja frente al toro”, pero no ve fundamentos legales para una corte marcial.
“Decir que no se debe infringir la ley no puede ser un delito”, dijo O’Hanlon. “Pero además, no lo hizo como militar. Lo hizo como civil”.
Separación de poderes
La condición de Kelly como senador podría bloquear la investigación del Pentágono debido a las protecciones constitucionales para la separación de poderes en el gobierno de Estados Unidos.
La Constitución protege explícitamente a los miembros del Congreso de los excesos de la Casa Blanca, afirmó Anthony Michael Kreis, profesor de derecho constitucional en la Universidad Estatal de Georgia.
“Tener a un senador de Estados Unidos sujeto a medidas disciplinarias a instancias del secretario de Defensa y del presidente viola un principio fundamental de la independencia legislativa”, dijo Kreis en una entrevista telefónica.
Kreis dijo que tales protecciones eran una reacción a la monarquía británica, que castigaba arbitrariamente a los miembros del Parlamento.
“Sea como se lo mire, la Constitución está diseñada estructuralmente para prevenir este tipo de abuso”, dijo Kreis.
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Esta historia ha sido corregida para reflejar que Todd Huntley, un capitán retirado de la Marina y juez defensor general, dijo de un veterano al que Huntley había procesado una vez: “Estaba agrediendo sexualmente a su hija adoptiva”, en lugar de: “Estaba esencialmente agrediendo a su hija adoptiva”.
